Sobre o ensino jurídico português (I)

Sobre o ensino jurídico português (I)


Considerações sobre o ensino jurídico português (I)


Introdução

 

O Direito corresponde a uma disciplina cuja ideia[1] central vincula-se nos dias atuais, necessariamente, à lei. Significa dizer, por outras palavras, que na atualidade os juristas não concebem a concretização do Direito na realidade fática dos cidadãos se não houver algum tipo de legislação estabelecida pelo Estado que defina as maneiras pelas quais os assuntos irão ser regulados em sociedade. Talvez seja até mesmo possível afirmar que se não houver lei o jurista fica perdido em relação a como decidir.

Tanto é assim que os principais livros – e professores – no curso de Direito vinculam seus ensinamentos claramente ao texto da lei. Por mais que as disciplinas introdutórias do curso de licenciatura em Direito sempre lembrem a importância do costume como fonte do direito, e por mais que haja a tentativa de mostrar outras possibilidades para a solução de conflitos que não a aplicação crua da lei – como, por exemplo, por meio da mediação e da arbitragem –, o Direito como disciplina continua a revestir-se de um caráter conservador, não apenas no sentido de manutenção do status quo mas, mais que isso, no sentido de considerar que se algo está fora do esquema legalmente delineado, então não é Direito.

Dada tal perspectiva legalista, o objetivo deste trabalho é o de mostrar que a visão atual do ensino do Direito, fundada em uma perspectiva majoritariamente positivista, é insuficiente para a boa formação de juristas capazes de solucionar os problemas do mundo contemporâneo. Argumenta-se que a formação jurídica deve, é claro, fundamentar-se na lei, especialmente quando se considera que esta corresponde, em tese, à concretização da vontade popular por meio da representação política; entretanto, a formação jurídica não deve limitar-se à lei, já que existem situações fáticas dos seres humanos que não são abrangidas por ela – o que não significa dizer, em absoluto, que tais situações não devam ter proteção legal.

Para atingir-se tal objetivo apresenta-se o texto dividido em duas partes principais. Na primeira delas serão feitos breves apontamentos a respeito do pensamento de Francisco de Vitoria, autor medieval cujas ideias apresentam-se como extremamente relevantes para a contemporaneidade porque apresentam uma visão holística não apenas do ser humano mas, em certo sentido, até mesmo da lei e de sua aplicação. Em seguida será feita uma análise do conteúdo ensinado na cadeira de Introdução ao estudo do Direito do primeiro ano da licenciatura do curso de Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa[2]. Por fim serão feitas considerações sobre o ensino jurídico em geral, com a crítica de que tal ensino apresenta-se fundado explicitamente na letra da lei e deixa de lado outros elementos mais humanos e que são essenciais na formação jurídica.

 

1 A contemporaneidade das ideias “medievais”

 

Ainda hoje existem pessoas que identificam a Idade Média como sendo a idade das trevas. Fruto de uma visão renascentista – que via a si mesma como a era das luzes –, a idade das trevas na verdade é um período extremamente relevante e profícuo no que diz respeito a muitas das inovações existentes atualmente – para ficarmos em apenas uma, basta dizer-se que as universidades são instituições de origem medieval. É mesmo possível afirmar que se não fossem os desenvolvimentos ocorridos durante a idade das trevas provavelmente a era das luzes não teria sido assim tão “iluminada”.

É nesta perspectiva que apresenta-se a seguir uma síntese de um dos mais relevantes autores do período, qual seja, Francisco de Vitoria[3], pertencente à chamada escola ibérica da paz. De maneira geral, a perspectiva adotada pelo autor vincula-se claramente ao humanismo e à ideia de valorização do ser humano como elemento central e basilar de toda e qualquer sociedade. Vitoria rompeu com a perspectiva de dominação existente à época, que propugnava pela total liberalidade dos europeus em geral em relação às populações recém-descobertas no chamado Novo Mundo, o continente americano.

Além disso, a importância de Francisco de Vitoria também está vinculada ao fato de que ele é um dos precursores daquilo que na atualidade considera-se como sendo os direitos humanos. Significa dizer, portanto, que a perspectiva adotada pelo autor era de uma análise holística, completa, em que o ser humano não era visto apenas como um meio para atingir determinado objetivo mas sim como um fim em si mesmo, de maneira que sua dignidade como ser humano fosse o valor social verdadeiramente mais importante a ser protegido pelo Estado[4].

É esta, por exemplo, a perspectiva de Francisco de Vitoria quando fala sobre o direito das gentes. Fundamentando sua argumentação no antigo ius gentium romano[5], Vitoria defende que “o orbe inteiro […] tem poder para promulgar leis justas e convenientes para todos”[6]. Por mais que haja aqui a preocupação com a existência de leis, identificadas no trecho para promulgar leis, inegável que o aspecto mais importante delineado por Vitoria diz respeito à justiça e à conveniência destas leis, sendo ambas exigidas para todos. É possível afirmar-se, portanto, que aqui propõe-se o entendimento de que o conteúdo de uma lei é fundamental para sua validade, e não apenas a forma pela qual tal lei é criada.

A comprovação da importância do conteúdo em detrimento da forma da lei apresenta-se logo a seguir. Vitoria acredita que é não apenas lícito, mas é mesmo um princípio, que todos os povos defendam-se de agressões injustas[7]: a guerra, nesta perspectiva, é utilizada como mecanismo de defesa, não de ataque. Percebe-se claramente aqui a importância dada pelo autor à manutenção da paz como princípio regulador da ordem social, não cabendo a nenhuma das partes – nem aos índios, nem aos espanhóis – darem início a guerras de conquista. Aceitar tais guerras seria uma infração ao direito das gentes promulgado pelo orbe, como dito anteriormente: guerras de conquista – e não defensivas – são injustas e inconvenientes a todos os envolvidos.

E isto assim o é porque o ser humano, em seu íntimo, conhece o direito das gentes. Todo ser humano, em seu íntimo, tem consciência do que é certo e do que é errado; todo ser humano sabe qual é a maneira mais justa e conveniente de agir quando se relaciona com os seus semelhantes. Dominar o outro não é algo correto, especialmente quando se considera a característica da igualdade que está subsumida no direito das gentes e que é de conhecimento geral de todos os indivíduos devido à sua natureza social.

É com base nestas ideias que Vitoria defende o princípio de defesa geral e irrestrita dos inocentes, o que hoje vem a ser conhecido como a defesa dos direitos humanos. O autor afirma que os índios poderiam ser punidos apenas em caso de tirania e opressão entre si mesmos, já que neste caso estariam infringindo o direito das gentes que é comum a todos – “civilizados” ou não. A tirania e a opressão são identificadas como sendo os “costumes e ritos” nefastos de “sacrifícios humanos”[8], que não podem em absoluto ser aceitos por não serem os seres humanos meios para a concretização de algum objetivo, mas são fins em si mesmos.

Cabe aqui mais uma vez ressaltar a importância do respeito ao ser humano defendido por Vitoria em seu raciocínio. Veja-se que o autor estabelece primeiramente o direito das gentes como fundamentação jurídica aplicável a todos os seres humanos de maneira indistinta, simplesmente pelo fato de serem seres humanos. Em seguida identifica o princípio da igualdade entre todos, que não necessariamente está explícito em uma lei promulgada por algum Estado: em vez disso, Vitoria reconhece que em seu íntimo todos os homens conhecem esta igualdade e são capazes de a defender por ser o correto a ser feito.

Em consequência, se tanto os “conquistadores” quanto os “conquistados” têm consciência de tal igualdade, não podem uns imiscuirem-se nos domínios dos outros: se uns arrogam-se para si tal direito, os outros também o têm. Ora, considerando-se que o objetivo de todo ser humano é viver em paz com seus semelhantes, o mais racional – e que não depende necessariamente de legislação – é a convivência harmoniosa entre todos em todo o orbe.

Tais ideias são confirmadas pela defesa, por parte de Vitoria, do direito de propriedade intrínseco a todos os povos sobre seus respectivos territórios. Diz o autor que independentemente da fé professada, cada civilização tem direito àquilo que é reconhecidamente seu próprio, evocando a defesa do direito natural à propriedade: “não é lícito desapropriar dos seus bens os sarracenos, os judeus ou os demais infiéis pelo simples facto de não serem cristãos; fazê-lo é furto ou rapina, nos mesmos termos em que o seria se expropriássemos os cristãos”[9]. Há claramente aqui a defesa do atual direito humano à propriedade[10] – e isto não com base em alguma legislação ou declaração universal, mas sim fundada na justiça e na conveniência como princípios intrínsecos a todos os seres humanos.

Outro ponto extremamente relevante do pensamento de Vitoria e que está vinculado diretamente à defesa dos direitos humanos com base em princípios que extrapolam o texto da lei diz respeito à sua defesa intransigente da culpa que deve ser atribuída àqueles que cometem crimes contra o gênero humano. Defende o autor que se o soldado[11] perceber que uma guerra é injusta, ele não deve de maneira alguma lutar contra seu inimigo, mesmo que receba ordens explícitas de seu superior para fazê-lo.

A perspectiva de Vitoria é a de que não se pode em absoluto causar a morte de inocentes pois isto atentaria contra a própria natureza humana. Significa dizer, portanto, que não há como se utilizar a justificativa de cumprimento da lei como fundamento para a realização de ações que infringem os princípios relativos à natureza humana promulgadas pelo orbe com base no direito das gentes porque “tal como não é lícito matar os seus concidadãos por mandato do príncipe, tampouco é lícito matar os estrangeiros”[12].

É surpreendente perceber no pensamento do autor, já na primeira metade do século XVI, o debate acerca de um tema que se tornaria um divisor de águas em meados do século XX, praticamente 400 anos depois: o da (i)licitude de crimes cometidos com base na legislação. Fala-se aqui, claramente, do chamado Julgamento de Nuremberg, especialmente tendo-se por base a obra Eichmann em Jerusalém, da filósofa Hannah Arendt.

Em seu livro Arendt narra o julgamento de Adolf Eichmann, um servidor público do Estado alemão durante o período nazista. O que surpreendeu a filósofa transformou-se no que ela chamou de banalidade do mal: é a capacidade que o Estado tem de transformar uma atitude condenável, como o assassinato sistemático de milhões de pessoas, em uma atividade burocrática “banal” do Estado. Ou seja, assassina-se outro ser humano não com o intento específico de tirar sua vida: a morte é vista nesta perspectiva quase um “dano colateral” resultante do “simples” cumprimento de uma ordem estabelecida legalmente pelo Estado.

Nessa perspectiva surge a pergunta: como condenar alguém que, sob uma perspectiva exclusivamente legalista – ou seja, com base exclusivamente no texto da lei –, apenas cumpriu o seu dever? O debate é fundamental porque ele dá origem a outros desdobramentos, como por exemplo o direito de resistência. Até onde é lícito a um cidadão resistir a uma ordem dada por um superior? Quais são os limites da chamada objeção de consciência? E, trazendo-se o questionamento realizado por Arendt – e bem antes dela por Vitoria – para os dias atuais, é possível questionar-se: devem os cidadãos na atualidade obedecer às leis quando verifica-se que estas são claramente injustas?

Como visto, a resposta, na pena de Vitoria, é negativa. Sendo todos os seres humanos racionais e pertencentes ao orbe, e ainda compartilhando todos dos princípios de justiça e de conveniência, torna-se claro que não é possível considerar como válido o cumprimento de ordens que vão contra tais princípios. E novamente destaca-se aqui que mesmo que tais ordens tenham validade legal, ou seja, mesmo que estejam previstas na lei, não devem ser cumpridas porque são injustas e infringem os direitos humanos.

Um outro aspecto a se considerar, ainda no âmbito da racionalidade intrínseca ao ser humano, diz respeito ao direito às diferenças e sua respectiva defesa por todos, o que se configura, novamente, como uma ideia precursora dos direitos humanos da atualidade. Vitoria afirma que as eventuais diferenças civilizacionais entre índios e espanhóis não dá aos últimos o direito de dominar os primeiros, já que todos somos igualmente racionais: as eventuais diferenças entre eles “provém, em sua maior parte, da sua má e bárbara educação”, concluindo o autor que “também entre nós vemos que muitos homens do campo bem pouco se diferenciam dos brutos animais”[13]. A indicação é simples: diferenças culturais entre as civilizações não servem de justificativa para a opressão de umas pelas outras – novamente, porque isto infringiria o direito das gentes.

Como se pode perceber por esta breve síntese, Francisco de Vitoria, já no século XVI, ressaltava a importância dos princípios da justiça e da conveniência como fundamentos da garantia do direito das gentes – ou, conforme a nomenclatura atual, dos direitos humanos. O autor espanhol deu grande importância a aspectos subjetivos dos seres humanos, e isto não no sentido de que uma tal subjetividade seja compreendida como permissividade para se fazer o que bem entender, mas sim no sentido de que em seu íntimo todos os homens sabem o que é o certo e o que é o errado a ser feito.

Da mesma forma, Vitoria defendeu o humanismo acima de tudo, já que as diferentes civilizações deveriam colocar o ser humano como centro de suas ações e deveriam, portanto, proteger os indivíduos com base nos critérios da justiça e da conveniência. Pode-se até mesmo falar das ideias visionárias do autor, especialmente quando se considera na atualidade a importância que os direitos humanos têm no estabelecimento de sociedades justas e igualitárias por todo o globo terrestre.

Cabe, entretanto, o questionamento: as ideias de Vitoria, que se configuram como fundamentais para a boa convivência nos dias atuais, reflete-se no ensino jurídico contemporâneo? Por outras palavras, a defesa de princípios que eventualmente estejam acima das leis é recepcionada por aqueles que serão os responsáveis por buscar e concretizar a justiça? É o que se verá no tópico a seguir.

[1] O texto está escrito em português do Brasil e segue as regras do Acordo Ortográfico de 1990. Além disso, optou-se pela indicação completa das referências das citações nas notas de rodapé, sem a utilização de reduções e/ou de indicações latinas nas mesmas (tais como idem ou ibidem).

[2] É importante destacar que a crítica aqui levantada não se refere a nenhum professor específico do curso de Direito. Em vez disso, critica-se aqui o conteúdo do sistema educacional ministrado em tal cadeira, o qual é semelhante ao conteúdo ministrado em outras Faculdades de Direito de Portugal e também do Brasil. Por outras palavras, é importante compreender que a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa é um estudo de caso sobre o tema, mas que os argumentos aqui trazidos se aplicam também a outros cursos de Direito.

[3] Ainda que tecnicamente Francisco de Vitoria não seja um autor medieval – já que as fontes utilizadas apontam para as datas de 1528-28 e 1537-38, portanto já na Idade Moderna iniciada formalmente com a queda de Constantinopla em 1453 –, opta-se neste texto por considerá-lo como um autor ainda do período medieval porque sabe-se que as datas que indicam o início e o fim de tais períodos históricos serem muito mais convenções acadêmicas, no sentido de que não se pode supor que no dia seguinte à queda de Constantinopla as ideias medievais deixaram de existir e surgiram as ideias modernas.

[4] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 20-22.

[5] No antigo direito romano o ius gentium correspondia literalmente ao direito das gentes. Significa dizer que o ius gentium era aplicado a todas as pessoas do Império Romano – independentemente de serem ou não de origem romana – após o Édito de Caracala, de 212. Ou seja, correspondia a um direito que era aplicado a todos independentemente daquilo que hoje chamaríamos de cidadania, reconhecendo direitos a todos os cidadãos do Império Romano de maneira igualitária.

[6] VITORIA, citado por CALAFATE, Pedro; GUTIÉRREZ, Ramón Emílio Mandado. Escola Ibérica da Paz: a consciência crítica da conquista e colonização da América: 1511-1694. Escuela Ibérica de la Paz: la conciencia crítica de la conquista y colonización de América: 1511-1694. Prefácio de António Augusto Cançado Trindade; exposições de José Quaresma; design gráfico Colectivo 4.16 e Isabel Lopes de Castro. Santander: Editorial da Universidad de Cantabria, D.L. 2014, p. 150.

[7] VITORIA, citado por CALAFATE, Pedro; GUTIÉRREZ, Ramón Emílio Mandado. Escola Ibérica da Paz: a consciência crítica da conquista e colonização da América: 1511-1694. Escuela Ibérica de la Paz: la conciencia crítica de la conquista y colonización de América: 1511-1694. Prefácio de António Augusto Cançado Trindade; exposições de José Quaresma; design gráfico Colectivo 4.16 e Isabel Lopes de Castro. Santander: Editorial da Universidad de Cantabria, D.L. 2014, p. 150.

[8] VITORIA, citado por CALAFATE, Pedro; GUTIÉRREZ, Ramón Emílio Mandado. Escola Ibérica da Paz: a consciência crítica da conquista e colonização da América: 1511-1694. Escuela Ibérica de la Paz: la conciencia crítica de la conquista y colonización de América: 1511-1694. Prefácio de António Augusto Cançado Trindade; exposições de José Quaresma; design gráfico Colectivo 4.16 e Isabel Lopes de Castro. Santander: Editorial da Universidad de Cantabria, D.L. 2014, p. 150.

[9] VITORIA, citado por CALAFATE, Pedro; GUTIÉRREZ, Ramón Emílio Mandado. Escola Ibérica da Paz: a consciência crítica da conquista e colonização da América: 1511-1694. Escuela Ibérica de la Paz: la conciencia crítica de la conquista y colonización de América: 1511-1694. Prefácio de António Augusto Cançado Trindade; exposições de José Quaresma; design gráfico Colectivo 4.16 e Isabel Lopes de Castro. Santander: Editorial da Universidad de Cantabria, D.L. 2014, p. 154.

[10] Reconhecido atualmente no art. 17º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

[11] Prefere-se aqui o uso da palavra contemporânea em detrimento da palavra utilizada originalmente pelo autor, qual seja, súdito.

[12] VITORIA, citado por CALAFATE, Pedro; GUTIÉRREZ, Ramón Emílio Mandado. Escola Ibérica da Paz: a consciência crítica da conquista e colonização da América: 1511-1694. Escuela Ibérica de la Paz: la conciencia crítica de la conquista y colonización de América: 1511-1694. Prefácio de António Augusto Cançado Trindade; exposições de José Quaresma; design gráfico Colectivo 4.16 e Isabel Lopes de Castro. Santander: Editorial da Universidad de Cantabria, D.L. 2014, p. 158.

[13] VITORIA, citado por CALAFATE, Pedro; GUTIÉRREZ, Ramón Emílio Mandado. Escola Ibérica da Paz: a consciência crítica da conquista e colonização da América: 1511-1694. Escuela Ibérica de la Paz: la conciencia crítica de la conquista y colonización de América: 1511-1694. Prefácio de António Augusto Cançado Trindade; exposições de José Quaresma; design gráfico Colectivo 4.16 e Isabel Lopes de Castro. Santander: Editorial da Universidad de Cantabria, D.L. 2014, p. 162.

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