Sobre o ensino jurídico português (II)

Sobre o ensino jurídico português (II)


Considerações sobre o ensino jurídico português (II)


2 Breves apontamentos sobre o ensino jurídico em Portugal

 

A vida em sociedade pressupõe estabilidade para que possa se desenvolver. A afirmação pode ser comprovada quando se verifica a necessidade vista pelo ser humano, desde tempos imemoriais, de garantir a segurança – de si mesmo e dos seus próximos – para uma boa vida em coletividade. Tanto foi assim que os grandes filósofos da Grécia antiga, nomeadamente Platão e Aristóteles, e cada qual à sua maneira, buscavam a estabilidade social por meio do bom governo.

A título de rápido exemplo, e concentrando-se aqui apenas nestes dois autores, afirma-se que ainda que ambos tivessem visões distintas acerca do que seria o bom cidadão ou a boa sociedade[1], ambos concordavam em um ponto específico: era necessária a presença de leis para que a sociedade pudesse se regular da melhor maneira possível[2]. Sem leis, e sem a submissão dos cidadãos a elas, estar-se-ia perdida a boa convivência em sociedade.

Esta é, portanto, a perspectiva do ensino jurídico na atualidade: busca-se a estabilidade social por meio da compreensão das leis que regem determinado Estado. Tanto é assim que enfatiza-se que o Direito é a disciplina responsável pela garantia da ordem social, sendo este o primeiro tópico apresentado para os alunos que iniciam o curso na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Indica-se claramente que se por um lado o Direito é produto da sociedade, por outro não há sociedade sem Direito: ubi societas, ibi ius[3].

Da mesma forma, por mais que se apresente o Direito como elemento resultante da interação cultural entre os homens, e por mais que seja dito que o Direito só é eficaz se houver comunicação entre as leis e as ações cotidianas dos cidadãos – inclusive relacionando o Direito com outras áreas, tais quais a família, a economia e a própria política –, dá-se à disciplina um caráter claramente conservador, já que é sua função precípua a manutenção do status quo.

Afirma-se, por um lado, que o Direito “pode acompanhar a evolução da sociedade”, respondendo às novas exigências da vida; por outro, o Direito também é “um instrumento de transformação social”, já que pretende criar uma sociedade que “corresponda melhor às representações de justiça dos seus membros”. Contudo, essa função transformadora do Direito “deve ser encarada com prudência”[4], já que tais mudanças precisam necessariamente seguir um processo pré-estabelecido pelo próprio Direito para que tenham legitimidade junto à população.

Se a fonte da estabilidade social é o Direito, indicam-se tradicionalmente quatro elementos como sendo as fontes do Direito, ou seja, como sendo os modos de criação das regras e princípios jurídicos: a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina. Começando pelo último, entende-se genericamente por doutrina a interpretação da lei – em conjunto com os fatos sociais que ela regula – realizada por acadêmicos e juristas sob uma perspectiva teórica com vistas à sua aplicação prática. Por sua vez, a jurisprudência reflete o entendimento exarado por tribunais que correspondem ao corpus jurídico de determinado Estado, sendo utilizadas primordialmente para a garantia da uniformidade dos casos julgados[5].

O costume, por sua vez, corresponde a uma prática social reiterada e generalizada com convicção de obrigatoriedade[6]. Fala-se em costume, portanto, quando determinadas ações são realizadas na sociedade com elevado grau de generalização entre os indivíduos ao mesmo tempo em que ocorrem de maneira repetida. Mais que isso, entretanto, é importante destacar a convicção de vinculatividade inerente a um costume: ainda que inicialmente tenha-se a expectativa de que um costume deve ser seguido por todos, com o passar do tempo considera-se como natural que todos vinculem-se ao comportamento esperado, passando este então a ser exigido por todos em relação a todos os demais. É desta maneira que diz-se que o costume não se limita a impor deveres, mas pode também garantir direitos, da mesma forma que é considerado na doutrina como sendo passível de estabelecer requisitos de validade em negócios jurídicos entre as pessoas[7].

Por sua vez, a lei corresponde a “toda a regra geral emanada do poder político, seja ele um poder central, regional ou local”[8]. A frase possui dois componentes centrais que precisam ser identificados inicialmente em separado. Em primeiro lugar a lei é uma regra geral, ou seja, é uma disposição genérica com obrigação de vinculatividade por parte de todos que a ela estão submetidos. Em segundo lugar a lei deve ser emanada pelo poder político, o qual é visto como sendo o único a ter a legitimidade social necessária para impor a lei a todos, inclusive por meios coercitivos, após a sua entrada em vigor.

Como se pode perceber, há uma espécie de supremacia da lei em relação a todas as demais fontes de Direito, nomeadamente em relação ao costume[9], podendo-se talvez até mesmo que se fale em um fetichismo da lei. Veja-se que o costume é academicamente considerado como fonte de direito; entretanto, destaca-se sempre, junto aos alunos, que “para se afirmar a vigência de uma regra consuetudinária não basta a efetividade social nem a convicção de vinculatividade jurídica. Será necessário que a norma [consuetudinária], em função do seu conteúdo, participe validamente do sistema jurídico[10].

Mais que isso, defende-se que “a validade (material) de toda a regra jurídica é definida pela compatibilidade do seu conteúdo com as normas e princípios de fontes hierarquicamente superiores, designadamente de normas e princípios constitucionais[11]. Significa dizer, portanto, que um costume só terá validade jurídica se o mesmo estiver de acordo com o que está definido pela Constituição – ou seja, em última instância, por uma lei.

Há, sem dúvida, o reconhecimento de que o costume é formalmente tão importante quanto a lei, indicando-se a ausência de hierarquia entre essas duas fontes de Direito. Faz-se questão, inclusive, de se afirmar que o costume está “em vantagem” em relação à lei, já que geralmente os costumes são de conhecimento geral da população e a lei nem sempre o é. Ao fim e ao cabo, argumenta-se, costume e lei estão em igualdade como fontes, já que “há uma primazia teórica do costume” e uma “primazia prática da lei”, inclusive com a indicação explícita de que “a maioria dos autores reconhece hoje que o costume é uma fonte do Direito”[12]. Entretanto, na prática não é isto o que ocorre: a lei prevalece sendo a única fonte de Direito realmente importante e tal fato é claramente repassado aos alunos já no início do curso[13].

A teoria geral do Direito identifica que uma Constituição corresponde à legislação máxima de determinado país, sendo que nenhuma outra lei pode estar acima dela nem trazer disposições a contrario sensu ao disposto no texto constitucional. Da mesma forma, convenciona-se que uma Constituição corresponde à organização social pretendida pela vontade popular, visto que no sistema representativo da atualidade o texto constitucional é criado por aqueles que representam, junto ao Estado, a soberania popular.

Nesse sentido, e considerando-se a afirmação anterior de que na prática é a lei que prevalece como sendo a única fonte de Direito, é sintomático que a Constituição da República Portuguesa (CRP), em suas 91 páginas, não traga em nenhum momento[14] o costume como um possível mecanismo para a solução de controvérsias entre os cidadãos. Pelo contrário: o art. 203.º da CRP, que fala sobre a independência dos tribunais – que são por definição os órgãos responsáveis por emitir juízos sobre tais controvérsias entre os cidadãos –, diz explicitamente que “os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei[15].

Outra lei importante em Portugal – o Código Civil – segue os passos da CRP ao dizer explicitamente no n.º 1 do seu art. 1.º que “são fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas”[16], com o n.º 2 deste mesmo artigo explicitando o que são leis e o que são as normas corporativas e com o n.º 3 indicando que “as normas corporativas não podem contrariar as disposições legais de carácter imperativo”[17]. Ou seja, tem-se claro que as leis são as fontes a serem utilizadas por aqueles da área jurídica para análise dos casos concretos que se lhes apresentam: a existência do costume é claramente ignorada.

Ainda no Código Civil tem-se o art. 3.º, que fala sobre os usos[18]. Acerca destes afirma o n.º 1 deste artigo que “os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine”, enquanto o n.º 2 indica que “as normas corporativas prevalecem sobre os usos”[19]. Chama-se a atenção a dois aspectos no texto legal: 1) Reitera-se que o Código Civil, ao falar sobre as fontes do direito, não fala em costumes como tais, à semelhança da Constituição portuguesa; 2) Ao falar dos usos, os quais, conforme a definição, seriam semelhantes aos costumes, o Código afirma explicitamente que só são aplicáveis aqueles que a lei identifica como válidos. Ou seja, poder-se-ia, em muita boa-fé, afirmar que os usos são aceitos como fontes de Direito; mas em seguida verifica-se que isto só é possível se a lei assim permitir.

Em síntese, percebe-se com base na sucinta análise acima empreendida que o ensino jurídico português direciona os alunos para o estudo da lei, desconsiderando os costumes. Eles estão oficialmente presentes no ensino jurídico, mas passada a fase introdutória em que explica-se o conceito de costume aos alunos, passa-se apenas ao estudo da lei como fonte primária e primordial do direito português. E a despeito da presença “oficial” do conceito de costume no curso de Direito, inúmeros são os professores que afirmam explicitamente que “os costumes não servem para nada”[20], já que as disputas entre os cidadãos precisam ser solucionadas necessária e quase exclusivamente pelo texto da lei porque apenas ela é legítima perante todos os cidadãos.

[1]  Um considerando que a melhor sociedade seria aquela administrada pela virtuosidade de um “rei-filósofo”, e o outro defendendo que uma boa sociedade só existiria se todos os seus cidadãos fossem virtuosos.

[2] Destaca-se desde já o título de uma das obras mais importantes de Platão – As leis. Por sua vez, Aristóteles deixa claro em seu livro Ética a Nicômaco a diferença entre o justo natural e o justo legal. Ver a este respeito BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 109-115.

[3] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 11.

[4] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 36.

[5] Significa dizer, por outras palavras, que casos semelhantes serão julgados de maneira semelhante não apenas porque a lei assim o determina, mas porque o princípio da igualdade não pode ser infringido em um Estado democrático de Direito.

[6] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 417.

[7] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 417.

[8] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 361.

[9] Já que a jurisprudência e a doutrina, por seu próprio conteúdo, fogem à argumentação delineada neste texto.

[10] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 422, grifo nosso.

[11] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 422, grifo nosso.

[12] PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 432-434.

[13] “O costume vigora desde que seja válido, i.e., que não contrarie a lei e seja conforme aos princípios gerais de Direito”. PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 438, grifo nosso. Ou seja, o costume se submete necessariamente à lei.

[14] A pesquisa foi feita considerando-se o texto em formato digital. PORTUGAL. Assembleia da República. Constituição da República Portuguesa. VII Revisão Constitucional (2005).

[15] PORTUGAL. Assembleia da República. Constituição da República Portuguesa. VII Revisão Constitucional (2005), p. 66, grifo nosso.

[16] PORTUGAL. Diário da República Eletrónico. Código Civil. Decreto-Lei n.º 47344. Diário do Governo n.º 274/1966, Série I de 1966-11-25, p. 4.

[17] PORTUGAL. Diário da República Eletrónico. Código Civil. Decreto-Lei n.º 47344. Diário do Governo n.º 274/1966, Série I de 1966-11-25, p. 4.

[18] “Os usos são meras práticas sociais reiteradas, regularidades sociais, que não são acompanhadas de uma convicção de vinculatividade. […] Os usos são fonte mediata do Direito quando uma regra legal ou consuetudinária lhes confere força jurídica”. PINHEIRO, Luís de Lima. Introdução ao Estado do Direito I. Apontamentos das aulas. Material disponibilizado via online pela Plataforma Moodle da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ano letivo 2015/2016, p. 449, grifo nosso.

[19] PORTUGAL. Diário da República Eletrónico. Código Civil. Decreto-Lei n.º 47344. Diário do Governo n.º 274/1966, Série I de 1966-11-25, p. 4, grifo nosso.

[20] Esta afirmação foi ouvida pelo autor deste texto em algumas oportunidades nos corredores da FDUL.

Entre em contato com o autor.

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